10月29日下午，由上海市文联社会服务处、上海市摄影家协会主办，上海市君悦律师事务所协办的“上海文联2020年度维权论坛”在上海文艺会堂举办。上海市君悦律师事务所资深律师徐倩倩、上海市君悦律师事务所合伙人方皛律师从不同层面为大家解读了相关法律。

　　在这里，我们从论坛发言中选择了一般摄影人在拍摄人像作品时可能遇到的肖像权问题，与喜爱摄影的读者分享。

　　将于2021年1月1日起实行的《民法典》对很多法律条款进行了修改，其中就包括了肖像权的新定义，对肖像权保护、肖像权合理使用、肖像许可使用等做了明确规定，在进一步保障公民肖像权的同时，也给每个摄影人，尤其涉及人物摄影的行为，制定了更明确的法律规范。

　　摄影人是著作权人，为作品的创作贡献了智力劳动，其权利理应受到法律保护，但著作权人在行使自己的权利的同时，又不能侵犯他人的权利，即不能与他人权利冲突，因为权利人的民事权利都是平等的，权利人之间有义务相互尊重和礼让。

　　法条如何规定

　　第一千零一十八条??自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

　　肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

　　谁享有肖像权

　　民法典明确规定享有肖像权的权利主体只能是自然人，其他主体比如法人、非法人组织、游戏动漫当中的虚拟角色形象等均不享有肖像权。

　　何谓“可被识别”

　　肖像的主要特征是要有一个可被识别的外部形象。那么何谓“可被识别”？例如拍摄对象的某个局部身体特征非常特别，拍一张局部特写比如女性的眼部特写是否属于可被识别的外部形象？是否需要获得肖像权人许可？迈克尔·杰克逊的人物剪影，没有显示面部特征，能否也算作是肖像呢？我们接着往下看。

　　肖像≠脸

　　根据新《民法典》规定和司法实践，肖像是以面部形象为主，但不局限于面部形象。也就是说，肖像≠脸，这两者之间不能划“＝”。只要能够呈现自然人的外部形象，并且可以使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，那么这种外部形象就属于肖像。比如拍摄模特的美腿，如果社会上的一般人看到这张美腿图片，就能辨识出是这个模特，那么这条腿就可以构成“肖像”，应当获得肖像权人许可后使用，未经许可就可能构成侵权。

　　这样看来，判断肖像有一个最主要的原则，就是有没有“可被识别性”。摄影者在拍摄人物时，往往因为拍摄角度、思路、构图等因素，不会百分百地还原自然人的完整形象。在进行肖像认定的时候，强调人物主要特征能否让社会上一般人产生对某个特定自然人的联系，通俗说，是否能辨认出某个自然人。如果一般人可以辨认得出，那么它就具有“可识别性”，使用这样的照片，应当获得许可。

　　叶璇案的启示

　　北京交通旅游地图上曾刊登过一则广告，在未取得叶璇许可的情况下，使用了她在治疗斑痕前后拍摄的对比照片，叶璇获悉后将美容医院告上法庭，认为侵害了自己的肖像权。法院经审理认为照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想和感情活动，因此不是法律意义上的肖像，未支持叶璇的诉请。

　　该案例可以看出，肖像应当具有完整、清晰、直观的形象标识性，这里所说的形象，是指自然人相貌综合特征，能引起一般人产生与该自然人有关的思想或感情活动的视觉效果。也就是说，法院认为从这张照片显示的鼻子和嘴巴等局部面部特征来看，一般人无法辨认出这是叶璇，使用这张照片也不会对她的名誉或利益产生负面影响。如果只有凭借高科技手段进行对比，才能确定这是某一自然人特有的一部分形象，一般人不能凭直观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人，也不能认为是该自然人的肖像。

　　当然，这个判例也不代表说只要是局部脸部照片就不构成肖像。有很多明星或自然人的某些部位特征非常明显，哪怕照片只显示局部，一般人也会联想到相关明星。这就有可能构成肖像，需要授权使用。

　　打码≠不侵权

　　有很多人会有这样的认识，脸上打上马赛克就不会侵权了。这个问题需要进行个案分析，马赛克的大小、深浅、遮盖的程度都有讲究。关键还是看马赛克遮盖后，一般人能否看出与实际生活中特定人的联系——能，就可能侵权；不能，就不侵权。另外，除面部之外的其他人体部位的形象，如果仍然具有可被识别性，那么即便遮挡了面部，仍可能构成侵权。

　　何谓集体肖像

　　集体肖像权的案例不多见，其中以姚明诉可口可乐公司侵犯肖像权案最为知名。当年可口可乐公司出了一款新包装，上面印了三个国家篮球队队员的肖像，姚明占据“C位”。他向法院提起诉讼，请求法院判令可口可乐停止使用其肖像，并且在全国性媒体上公开承认侵权行为，赔礼道歉，消除影响；同时判令可口可乐公司赔偿精神损害抚慰金和经济损失人民币一元钱。虽然可口可乐公司跟中国篮协有一些协议，但其中并没有关于肖像权使用的规定。后来双方协商一致，可口可乐公开向姚明道歉。

　　这个案件引发了对“集体肖像权”的讨论。集体肖像权是指数个人的肖像并存在一个载体上，比如一个照片当中，构成完整的、独立于个体的肖像，每个特定的自然人对自己的肖像享有肖像权，这个集体肖像实际上就是数个自然人的肖像集合在一起。如果你要使用这样一张集体肖像照片，就需要分别获得这些自然人的授权。

　　摄影师在街拍过程中，会经常碰到这样有多个人物形象的照片。首先要判断哪些人有肖像，有些人只是出现在背景中，或者影像是虚化的，这不需要得到当事人许可。如果照片中的人物形象是非常突出的，甚至是以他的形象为主的，那么一般要取得当事人的许可。

　　无营利目的≠不侵权

　　新《民法典》第1019条规定，任何组织或个人，不得以丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权的同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人的同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用，或者公开肖像权人的肖像。

　　本条与以往的法律规定相比，有一个明显的变化，就是删除了“以营利为目的”的构成要件。按照本条规定，侵权行为的判定只有一个构成要件——就是“没有经过肖像权人的同意”。本条规定加强了对肖像权的保护，但是对摄影人的影响非常大，要求也更加严格。只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。这里仅有一个例外情形，就是民法典第1020条规定的可以不经肖像权人同意的合理实施行为，法律规定的特定五种情况下不需要取得授权。

　　为什么新《民法典》进行修改？

　　实践中产生了很多不以营利目的的侵害肖像权的行为，随着互联网的日益发达，有很多侵权行为是丑化、恶搞别人的照片，虽然不以营利为目的，但这当然会对肖像权人权益造成很大损害。按照以前的规定，这种情形从肖像权角度就很难追究，除了道德谴责，也没更好的办法应对。

　　虽然理论界和司法实务中，早就出现了“以营利为目的”不应当作为侵害肖像权的构成要件的观点，但是从法律上进行明确还是第一次。民法典实施后，侵权门槛比以前低，所以今后获得肖像权人的许可变得尤为重要，这个变化需要摄影人非常注意。

　　肖像权侵权责任

　　按照一般人格权受到侵害的民事责任，肖像权受到侵害的，也可以要求停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

　　首先是停止侵害，肖像权人可以向法院起诉，要求你不要再使用我的照片，比如可以要求你从网站上、展厅里撤下来。其次是恢复名誉、消除影响，肖像权人可以要求侵权人书面或者口头赔礼道歉，或者法院也可以在全国发行的媒体上公布判决书。再者就是赔偿损失。现在肖像权的赔偿金额，就拿一般明星而言，一张照片大概3000～8000元，具体要根据知名度、使用方式和目的，以及造成的侵权影响，由法院具体酌定。受害人还可以申请精神损害赔偿。我的照片被人使用了，造成的可能不是财产损失，而是精神损失，我周边的人都对我有一些负面评价，这块可以申请精神损害赔偿，这是侵害肖像权的一般民事责任。

　　如何预防侵权

　　我们要尽量通过事前预防杜绝侵权行为的发生。比如我们拍摄之前，首先要取得肖像权人许可，不管采用什么方式，你要询问并且获得许可。如果拍完之后联系不上对方，或者找不到肖像权人，也可以采用登报、公告的方式寻找肖像权人，主观上排除侵权的故意。还有一个办法就是发一个权利声明，声明照片没有获得肖像权人的许可，如果照片当中的肖像权人看到这个照片，请你跟我们联系，我们再协商一下获得许可的事宜，并且留下有效的联系方式。一般事前预防只能做到这种程度了。

　　但在很多情况下，为了追求时效性，我们可以先拍摄，事后获得肖像权人许可。那么事后补救能不能免责？我们一般认为，你事后再获得肖像权的许可，并不影响侵权认定。但是在侵权后果，包括承担责任方面，法院也会做一些考量，减轻赔偿责任。

　　即时街拍、民俗摄影，真正想要避免侵权，成本是很高的，而且会丧失一些时效性，因为协商的时候很可能就错过了最佳拍摄时机。现在国家对肖像权的保护非常严格，作为摄影人应该尽可能地在事前取得许可，这样事后会减少很多麻烦。

　　睁大眼睛积极应诉

　　实践中会有这样一种情况，事先未取得权利人许可，事后也未补授权，当我们不可避免地碰到肖像权侵权诉讼的时候，怎么办？此时我们应该积极应诉，不要害怕律师函或者打官司。首先，在诉讼期间也可以进行和解或者由法院进行调解，以较低的成本解决。其次，我们也可以从对方是否拥有这张照片的肖像权、侵权证据和赔偿证据有没有瑕疵等角度进行抗辩。

　　实践中，在图库追偿案例中非常常见，就像某图库有一个专业的维权团队，利用爬虫技术，在互联网上进行搜索，专找有影响的企业或者名人发律师函，说你侵害了我的权益，要求赔偿多少钱。很多人收到律师函很害怕，往往匆忙与对方达成和解。根本没有去确认对方到底有没有照片的权利，权利有没有瑕疵。实际上一些图库的很多照片并没有取得原始权利人的许可，它就敢拿过来说你侵权，要你赔偿。我们一定要睁大眼睛，尽可能保护自己的权利。

　　合理实施制度

　　《民法典》第1020条规定了五项不经过肖像权人同意，可以合理实施、合理利用照片的行为。实际上我们在生活当中，有一些社会活动不可避免地要用到别人的肖像，如果每次都要获得权利人许可，实际上不利于社会发展，甚至影响公共利益。因此，法律通过设立合理实施制度在个人肖像权保护和社会公共利益保护之间进行了平衡。根据本条规定，实施下列五种行为不需要肖像权人同意：

　　（1）为了个人学习、艺术欣赏、课堂教育或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。个人学习、艺术欣赏等这些活动有利于提升个人文化修养、促进社会进步，但要注意只能在必要范围内使用，如果超出必要范围的，也可能构成侵权。

　　（2）为了实施新闻报道，不可避免地制作使用公开肖像权人的肖像。新闻报道讲究时效性，新闻事件发生的时候，你不可能一一获得许可，但这种情况下，仅限于不可避免地使用肖像权人的肖像，如果可用可不用，还是要获得许可。

　　（3）为了依法履行职责，国家机关在必要范围内制作使用公开肖像权人的肖像。国家机关有时候为了履行职责的需要，不可避免使用一些肖像权人的肖像。这里比较典型的是通缉令。

　　（4）为了展示特定的公共环境，不可避免地制作使用、公开肖像权人的肖像。比较典型的例子的是在拍摄旅游景点全貌时，往往会拍到游客，但是如果拍摄目的是为了展示环境，而不是对特定某个自然人的肖像进行摄影，这种情况下不需要获得肖像权人的许可。

　　（5）为维护公共利益或者肖像权人的合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。法条不可能所有的情况罗列在内，本条实际上就进行了一个兜底，只要是为了维护公共利益，或者为了保护肖像权人合法权益来制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为，也属于合理实施。比如寻人启示就是典型的合理实施，只有把失散者比较完整的面部形象或者外部形象展示出来，才有利于找到这个人，这是为了肖像权人本身的合法利益出发的，所以法律也是允许的。

　　肖像许可使用合同

　　《民法典》第一千零二十一条、第一千零二十二条提出了肖像许可使用合同的概念，并从有利于保护肖像权人利益的角度，对肖像许可使用合同的解释、解除等作了规定。可见，为保障肖像作品在民商事交易秩序中的平和稳定状态，制作、使用（或许可他人使用）或公开该作品的著作权人和被许可人对于肖像许可合同的订立有更迫切的需求和更高的注意义务。

　　实践中，肖像许可使用合同，是肖像权人授权他人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，并对其使用范围、方式、期限、报酬等进行约定的合同。该合同的签订除应包含《民法典》第四百四十七条所列的内容外，亦需格外注意合同签订的流程及以下内容的确定：合同主体，如被许可人的范围（本人、子公司、母公司、关联公司等）；肖像作品的著作权权属；许可使用的具体权能，如制作、使用、公开、对外再许可（转授权、分授权、再授权）等；许可使用的效力范围，如排他许可、独占许可、普通许可等；许可使用的目的用途，如公益、学术、商业等；肖像的使用范围，如地域范围、空间范围、行业领域等；肖像的使用限制，如情色、暴力、反社会等个人要求，侮辱、丑化、污损等侵权方式；肖像的使用方式，如广告（平面广告、户外广告、公共设施室内广告、电视网络广告等），商品外包装，衍生品，店铺装潢物料，推广活动，形象代言人等；使用肖像的具体品牌、公司、厂商等；使用肖像的对价，如有偿或无偿，支付方式等；使用肖像的期限；合同违约责任；解决争议的方式等等。