□上海要改善营商环境，必须另辟蹊径，弃“人和”而走“地利”，以“地利”来间接地吸引人的聚居和资本的聚集、并最终留住人和资本。

    □人对安全的需求，从反面而言即为对风险的厌恶。营商最担心的就是不确定性带来的风险，改善营商环境，最根本的，就是要降低营商风险。

    □上海可以以营商环境的法治化来提供营商的可预期性，通过法治化的规则透明划出营商的风险底线，从而吸引大众来沪创业、鼓励万众在沪创新。

    笔者就读大学是在上世纪八十年代的中期，那个时候，媒体谈的最多的是如何吸引外商、如何改善外商投资环境，彼时还没有“营商环境”这个词。而随着世界银行全球营商环境报告的逐年发布，各国对于营商环境的重视不断加强。

    我国“营商环境”的法律配套变革

    自1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国外资企业法》之后，外商普遍担心的，是中国还不是市场经济国家，中国还没有《破产法》，无法预期来华投资的最大风险底线是什么、能不能承受。

    1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过、同日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（试行），是当时法治建设的一个标志性事件，但它适用的，仅仅是全民所有制企业。

    直到1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《公司法》，历经1999年、2004年的修正，于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议第三次修订后颁布实施。2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过、同日颁布《中华人民共和国企业破产法》后，市场经济体制所要求的最基本的有限责任制度和破产制度才得以建立，外商投资所注重的最大风险底线得以明确，即以投入资本为限承担有限责任，“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”，可依照《破产法》的规定申请破产清算。

    从1986年到2006年，从《企业破产法》（试行）到《企业破产法》，整整走了20年，虽然法治的进程艰难而缓慢，但我们看到，企业经营风险的可预期性，在逐步地明朗化，整体的营商环境，在改善。但市场经济发展到今天，不仅仅是外资外商渴求经营风险的可预期和营商环境的再改善，内资内商同样希望法律和政策保持稳定，产权和利益得到保护。

    改善营商环境的根本是降低风险

    营商环境包括影响企业经营活动开展的政治、经济、文化、社会、法律等方方面面要素，是一项涉及政治经济社会改革开放的多领域联动互通的系统工程。一个地区营商环境的优劣，直接影响到区域内招商引资的多寡和注册企业的增减，并进而影响到区域经济发展状况、劳动就业样态和财政收入丰俭等重要指标。良好的营商环境，是一个国家或地区经济软实力的重要体现，是一个国家或地区提高综合竞争力的重要方面。

    最近在全国各地展开的一场轰轰烈烈的“抢人大战”，其实也是改善营商环境的一场重头戏。古人讲究“天时地利人和”，“谋事在人成事在天”，天机不可泄露，天时只能等待，但“地利”和“人和”却可以创造，对企业和个人的经营而言，所谓“地利”和“人和”，就是要打造良好的营商环境。

    上海要提升自己在全国乃至世界的综合竞争实力，强力吸引国内外的资本和企业来沪扎根，必须另辟蹊径，弃“人和”而走“地利”，以“地利”来间接地吸引人的聚居和资本的聚集、并最终留住人和资本。这条路，就是营商环境可预期化的法治之路。

    这条路径的选择，出发于人，回归于人。终极而言，营商离不开人，没有了人，才会真正体会到电影《唐山大地震》中徐帆扮演的那位母亲常说的一句话“没了，才知道什么叫没了”的深刻含义。营商的主体在于人，而人最根本的需求在于安全。商法的基本原则之一，即维护商事交易安全原则。

    巴菲特也有一句投资名言，即“成功的秘诀只有两条：第一、尽量避免风险，保住本金；第二、坚决牢记第一条”。

    人对安全的需求，从反面而言即为对风险的厌恶。如果不是为了“利”这个营商的根本目的，恐怕没有人会投身于环境险恶的商界。改善营商环境，最根本的，就是要降低营商风险。

    以法治化提供营商的可预期性

    如此一来，问题就转化为营商的风险是什么？营商的风险来源于哪里？笔者认为，所谓的风险，即为不确定性，即为因不确定而不知如何应对导致的失败可能和成本。防范和控制风险、保障安全，实质就是强化可预期。营商环境的可预期，可以围绕影响营商环境的几大主体，从以下几个方面去实现：

    首先是担当市场监管职能的政府主体。因为没有一个良好的市场秩序，就不会有一个健康的投资环境和经营环境。而基本的市场秩序，包括进出市场的规则和在市场开展营商活动的规则，前者包括市场准入规则和退出规则，后者包括反不正当竞争规则和产权保护规则等。对目前的上海而言，最主要的不再是吸引大型外商投资企业来沪落户，而是鼓励“大众创业、万众创新”，鼓励民营资本在沪上落地生根，因此要把营商环境改善的重点，放在降低中小企业投资风险、提高中小企业营商的可预期上。考虑到上海“三个中心”的定位，具体营商环境的构建上，要考虑法治环境、政策环境、融资环境、市场环境、服务环境等，推动实现投资自由、融资可能、竞争有序、权利保护、纠纷解决便捷。法治环境上强化准入自由、公平竞争、产权保护等，吸引更多的国内外商事主体扎根上海；政策环境上强调开放和创新，如放宽外汇政策和税收政策等，进一步提升上海的国际竞争力。

    其次是参与市场竞争的商事主体。因为营利就要竞争，竞争就有风险，优胜劣汰是市场经济的基本规律。在市场竞争环境下，当守法的商主体按常规出牌、不守法的商主体不按套路出牌违规甚至违法却得不到应有的惩处时，就会给市场带来巨大的不确定性，而不确定即为风险，会严重干扰市场秩序，影响市场经济的发展。这就需要一套竞争规则，需要一套对违规者的惩治规则。

    综上，营商最担心的就是不确定性带来的风险，上海可以以营商环境的法治化来提供营商的可预期性，通过法治化的规则透明划出营商的风险底线，从而吸引大众来沪创业、鼓励万众在沪创新。具体可以通过制定、修改、完善法律、法规和政策，形成一套公开公平公正的法治规则，借助政府的操作有序、执行有力，打出上海法治化营商环境特色。

    上海营商环境的法治化，事实上可以学习新加坡，新加坡即为法治优先模式的典范，它在世界银行的2018年全球营商环境评估报告中排名第2位。新加坡的法律法规政策等广泛包罗了市场竞争规则、产权保护法律、纠纷解决体系和人才吸引政策等多个方面，为在其领域内开展营商的各类主体提供了基本而完善的保障。它不仅在吸引人才、加强劳动者权利保护、鼓励移民等方面提供了有力的制度保障，而且通过《竞争法案》禁止某些约束市场竞争的商业行为来促进健康的市场竞争行为；同时，它还具有世界上最好的知识产权保护法制，制定有《专利法案》、《商标法案》、《注册商标设计法》和《版权法》等几大法律；此外，它还通过健全公正的司法审判体系、多元化的纠纷解决渠道，进一步推动市场经济的有序发展。

    上海的竞争对手深圳，其营商环境模式是效率优先。快节奏的深圳通过整合内部资源，优化业务流程，简化审批环节，打破部门边界，加强各部门各单位之间横向协作，建立多层次联动机制等，率先在全国推广互联网+政务服务模式，着力打造深圳重效率、重服务的营商环境特色。香港则在营商环境的国际化方面走在上海之先，在经济、文化、公共交通与服务等多个方面，都无不彰显着香港作为国际化现代都市的气质。

    与它们相比，上海的营商环境特色定位为法治化，不仅符合上海历来的形象，而且符合上海未来的国际化要求。有风险但是可预期，让各项规则公开透明、易于获得和理解、并得到有效执行，则是上海必须为敢于冒险的营商者们打造的最基础的环境。

    在全国范围内，上海已经确立了良好的规则形象，用好并加固这一形象，藉由法治路径打好营商环境可预期化这张城市名片，此乃上海在营商环境优化这条路上的不二选择。

    （作者系上海大学法学院民商法教研室主任、副教授、硕士生导师）