在“4.26”世界知识产权保护日来临之际，为向公众介绍本市法院知识产权案件的审判情况,宣传知识产权司法保护的法律常识，东方法治网在今年4月26日推出一档“主审法官谈知识产权司法保护”网上访谈节目。由作客嘉宾上海市第一中级人民法院民五庭审判知识产权案件的资深法官接受咨询和提问。

    [嘉宾亮相]

上海市第一中级人民法院民事审判第五庭庭长汪彤

    [聊天实录]

　　[嘉宾汪彤]开场白：各位网友，大家好。我是上海市第一中级人民法院民庭汪彤法官，担任民事审判第五庭庭长。今天是“4.26”世界知识产权保护日，短短的几天网上就有近50个问题，说明大家对知识产权保护也十分的关注。我接下来就结合自己审判这类案件的司法实践向大家介绍第一中级人民法院知识产权案件审判的一些情况,同时和大家探讨知识产权司法保护方面的一些问题。

　　[网友panxi]问：我觉得现在网络流传的社会下,我国的法律专门针对网络的这块好象还没有具体的相关条例,请问法官，有没有审理过这类网络上侵犯知识产权的案件？审理的法律依据又是哪些呢？

　　[嘉宾汪彤]答：网络传播只是众多传播媒介中的一种类型，所以发生在网络环境下的侵权行为与传播媒介一样，其种类也是同样丰富。就知识产权领域而言，如侵犯著作权、商标权、专利权以及不正当竞争行为等案件中，都曾出现过以网络传播方式侵权的相关事实。法律适用方面以各个特别法为主要依据，此外最高人民法院针对网络著作权纠纷于2000年12月就特别出台了相关的司法解释。

　　[网友卡卡]问：我们公司的一些作品在没有经过我们授权的情况下,网络上到处有转载,百度搜一下"卡卡乐园"就会看到有很多网站进行转载，这样的行为也是一种侵权,而且非常的普遍。我们应该怎么维护自己的知识产权呢？

　　[嘉宾汪彤]答：依据最高人民法院审理网络著作权纠纷司法解释的相关规定，在网络上传播的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。你可以比照上述规定，视你公司作品被他人使用的具体情况，以作判别。

　　[网友掌玺]问：企业所办的内部刊物是否应认为是一个传播媒体？如果从网络中摘编相关文章一定要支付报酬吗？

　　[嘉宾汪彤]答：依照最高人民法院审理网络著作权纠纷司法解释的相关规定，将网络上传播的作品进行转载、摘编的（著作权人并无不得转载、摘编声明的情况下方可使用），不仅需要支付报酬，还应当注明出处。

　　[网友冀中]问：证据问题，是案件最重要的问题。即使请求法院调查，原告也要首先提供一定程度的证据线索，否则法院就很难支持。想请问法官，作为知识产权案件原告在诉讼前在收集证据方面要注意些什么？

　　[嘉宾汪彤]答：知识产权权利人应尽可能在纠纷发生之前，做好证据的收集和固定工作，一旦形成纠纷或甚至形成诉讼，对方往往会有所防备，取证难度就会加大。此外，要尽可能地了解与关键证据有关的线索，以便在诉讼后、必要时可以申请法院调查或证据保全。

　　[网友tyu56]问：在软件著作权的侵权诉讼中，侵权产品的销售方收到国外律师行的警告函，是否被认为是我国著作权法所规定的“知道或应当知道”的范畴？

　　[嘉宾汪彤]答：这个问题要看具体的情况。不过，一般情况下，警告信如果附有相关权利凭证以及能够反映涉嫌侵权的具体事实，应该可以认为“知道或应当知道”。

　　[网友陈天元]问：有关外观设计专利侵权如何比对，具体司法实践中有些什么原则？该纠纷是否还可以适用反不正当竞争法？

　　[嘉宾汪彤]答：外观设计专利侵权比对是用专利授权文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品进行比较。具体判断时，应当在时间和空间上均有一定间隔的情况下，通过视觉直接对获得专利的外观设计和被控侵权产品的外观设计的所有设计要素进行整体观察，重点比较要部，综合作出判断。

　　如果这一纠纷不从专利侵权角度主张，若能够证明这一外观设计构成知名商品的特有包装、装潢，也可以依据反不正当竞争法第五条第（二）项提起不正当竞争之诉。

　　[网友plawyer]问：请问在没有其他证据能够直接或间接确定赔偿金额标准的情况下,贵院对于著作权\商标和外观\新型\发明)侵权行为判决赔偿金额一般各是多少?

　　[嘉宾汪彤]答：在原告的实际损失或者被告的侵权获利均无法确定的情况下，赔偿数额可由法院在综合考虑各种因素的前提下在人民币50万元以下进行酌情确定。

　　著作权侵权案件中应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

　　商标侵权案件中应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

　　专利侵权案件中，有专利许可使用费可以参照的，可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素予以确定。

　　[网友bai开水]问：您近年来审理的知识产权案件比较典型的都有哪些？能否介绍一些？

　　[嘉宾汪彤]答：我近年审理的知产案件中比较典型有：1、制作、出版、销售盗版光盘被控侵犯著作权或录音、录像制作者权纠纷；2、擅自使用他人摄影作品、地图等图形作品等被控侵犯著作权纠纷；3、假冒他人署名纠纷；4、作者与出版社之间的出版合同纠纷；5、专利侵权纠纷；6、商标侵权或假冒注册商标专用权纠纷；7、侵害他人技术秘密或经营秘密纠纷；8、虚假广告宣传纠纷；9、软件开发合同纠纷；10、技术合同纠纷（包括技术开发合同、技术服务合同等）；11、职务发明设计人报酬纠纷等。

　　[网友有雨]问：欧洲重罚带假名牌入境者，中国会不会也出这样针对买假货用假货消费者的法条？我认为对消费者来说，是无意购买，还是故意甚至恶意购买，这是承担侵权责任的一个重要要件。那么在审理案件过程中，如何认定是“无意”还是“故意”呢？这很难吧

　　[嘉宾汪彤]答：主观因素确实是买假用假消费者承担侵权责任与否的一个重要要件。从法理上讲，主要是区别“故意”还是“过失”，并不用“无意”这样的一个用语。一般而言，假货的价格会明显比正品的价格要低，于是购买价格方面的因素就可以成为认定消费者主观过错程度的依据之一。

　　[网友唐雄]问：是否对“知识产权民事诉讼证据规则”开展了调研？有些什么成果？我国在知识产权司法保护方面怎样建立健全体现知识产权民事诉讼特点的证据制度？能否谈谈您的观点？

　　[嘉宾汪彤]答：最高人民法院已经开始对知识产权民事诉讼展开专题调研。我个人认为，就知识产权民事案件与一般民商事案件的比较而言，其特殊性主要体现在案件的技术性强和侵权证据难以取得等方面，这就涉及到是否采用专家证人、举证责任如何合理分配、是否可能作一定程度的推定等证据立法技术层面的问题，确实值得研究。

　　[网友ou78]问：2006’中国知识产权刑事保护论坛4月1日下午在上海闭幕，会议主题是“携手打击侵犯知识产权犯罪——交流、合作、共进”，并通过了旨在加强保护知识产权国际执法交流与合作的《上海宣言》。知识产权保护不是一个民商事领域的事情吗，为什么要提“加强知识产权刑事司法保护”？

　　[嘉宾汪彤]答：我国对于知识产权是采取立法、行政和司法的立体保护模式的。虽然大部分的纠纷都是以民事案件的形式来体现的，但是根据我国法律，侵犯知识产权如果达到损害公共利益的程度就可能受到行政查处甚至追究刑事责任。

　　中国加强对知识产权的保护，一则是履行中国入世所作出的承诺，二则，也是更重要的，就是一个国家如果没有一个健全的知识产权保护体系就难以鼓励科技创新，而没有科技创新就难以获得和保持竞争优势。对于侵犯知识产权犯罪予以刑事规制是世界上许多国家通行的做法，并不是中国所独有的。

　　[网友EVA]问：中国的知识产权保护力度为什么要那么强？提升到一个刑法的高度，门槛那么低？几乎超世界水平？有必要吗？美国都没有这样立法？而且会造成大量的国外公司对我国的专利诉讼，有必要吗？您如何看待？

　　[嘉宾汪彤]答：这个问题提得非常好。知识产权诉讼中的侵权行为往往比较隐蔽，其非法获利数额也往往难以查明，而从目前的证据法来看，当事人很难强制对方当事人或者案外人提供证据，所以如何建立证据意识，在实施民事法律行为时或纠纷还没有形成时，就注意证据的固定和收集，就显得非常重要。正所谓“人无远虑必有近忧”。

　　[网友代问]问：有个问题想请教法官，一环保设备企业称他们在网上发布的一则产品广告被同行抄袭侵权。该企业在“阿里巴巴”网上发现侵权企业将他们一则自主研发、目前有一定先进性的环保设备广告图文之主要内容全部照抄照般，称作是他们自己的产品广告。该设备环保企业不想劳民伤财提起诉讼，想调解解决，让侵权企业停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失。现在想问的是赔偿损失的金额如何确定才合理？

　　[嘉宾汪彤]答：这就要先看这家环保设备企业有没有因其所称的同行之侵权行为受到损失，或者该同行因使用了涉嫌侵权的广告图文而获得利益。如果这两方面都无法确定的话，这家环保设备企业可以在与对方和解过程中根据侵权者的侵权行为性质、后果等情节，还可将该环保设备企业为调查侵权所支出的相关费用一并考虑在内，从而确定一个和解双方都能够接受的数额。

　　[网友tixing]问：还有“琉璃工房牡丹图案杨惠姗胜诉”一案中，好美家不是销售方吗？为什么可以免责，是不是因为要求好美家对供货商包装的图案是否侵犯他人权利予以审核明显不符合实际，所以认定“好美家公司销售“树脂喷泉”的过程合法正当，并不存在过错，且已停止销售侵权商品，故其不必承担侵权责任”。这个案例判决后，有些什么启发吗？来一段“法官提醒”吧。

　　[嘉宾汪彤]答：在这个案件中，被告安溪天源工艺有限公司虽然生产的是“树脂喷泉”工艺品，但该商品外包装盒上的图案系使用了原告享有著作权的“红底彩色牡丹绣花图案”，该使用行为未经著作权人同意，故构成侵权。因此，在商业经营过程中，经营者使用他人作品应当按照我国著作权法第二十四条的规定，同著作权人订立许可使用合同。

　　[网友juy]问：请法官介绍一些典型案例让我们以案学法

　　[嘉宾汪彤]答：我院开设的网站（网址：www.a-court.gov.cn）上已将我庭所审结的知产案件的裁判文书全部上网，通过查阅这些裁判文书，可以了解知产案件的审判情况。

　　[网友hao啊]问：今年4.26宣传一中院有些什么举措呢？

　　[嘉宾汪彤]答：在今年4.26前夕，我院集中宣判了5起知识产权纠纷案件，其中涉及了著作权侵权纠纷、专利权侵权纠纷以及不正当竞争纠纷案件，通过对这几起案件的集中宣判，充分发挥了司法保护在知识产权保护体系中所起的主导作用，加大了对知识产权权利人的保护力度，规范了市场公平、有序的竞争秩序，并通过司法审判的影响力，倡导、提升全社会对知识产权保护的意识。此外，我院还在一些报刊上对我院审理的典型案件进行了相关宣传与报道。

　　[嘉宾汪彤]结束语：希望通过这次节目的沟通交流，使大家对知识产权保护这一问题有更多的认识，对知识产权司法保护的法律常识也有了一定的了解。在全社会树立尊重知识、崇尚科学和保护知识产权的意识，营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。