近年来，随着相关法律法规的健全和完善，特别是近年来《工会法》、《劳动法》的修订和《劳动合同实施条例》的颁布和执行，社会法治意识和劳动者自身维权意识不断加强，过去那种明目彰胆侵害劳动者合法权益的现象已明显减少。与此同时，市场竞争压力不断强化，社会转型不断加快，中等收入陷阱矛盾不断显现，现实中用人单位采取各种手段以规避法律责任、降低运营成本，隐性侵害劳动者合法权益的现象层出不穷。

　　所谓隐性侵权，是指利用现有法律法规尚不健全、衔接尚不完善的空隙，利用法律实践中对相关立法解释比较模糊的地带，或者以看似合法的形式但实质上违背立法精神、侵害劳动者合法权益的种种行为。这些隐性侵权不仅直接侵害了劳动者的合法权益，而且会对构建完善的劳动关系法律体系以及相关的立法精神造成系统的损害。回顾近年来所谓的劳动关系群体性停工罢工事件，大多背后都有长期积累的隐性侵权的根源。本文就劳动关系隐性侵权问题作一综述并提出治理的对策建议。

　　一、劳动关系隐性侵权现象略述

　　1、制度性劳务派遣用工产生的隐性侵权。在法律规定上，劳务派遣制用工是解决企业“临时性、季节性”的特殊用工形式。但实际上，现在的劳务用工可以说绝大多数已经远远背离了这种用工的法律前提，在铁路、电信、邮政、建筑施工等行业，劳务用工已成为劳动者的主体，有些单位使用劳务派遣工十几年、几十年直至员工退休。多种用工制度带来的往往是在同一用工单位存在两种工资制度、两种福利制度，同工不同酬，甚至在国家社会养老保险制度标准上也存在两种待遇。这种制度性安排产生的隐性侵权波及面广、影响深、危害大，在某种程度上已经危害到社会的公信力，存在极大的社会矛盾隐患。

　　2、劳动定额管理缺失产生的隐性侵权。劳动报酬是用人单位根据劳动者在规定时间内提供的劳动而支付相应劳动报酬（包括劳动工资和福利待遇）。这里有两个关键词即：“一定劳动”和“相应的劳动报酬”。现实情况是劳动者“相应的劳动报酬”基本是固定的，但劳动者提供的“一定劳动”却是日益增加的。政府对劳动定额管理办法缺失，劳动定额往往由用人单位单方面说了算。一方面，劳动者的劳动强度和工作量几乎无节制的增加，单位时间的劳动报酬却相应缩水；另一方面，劳动者为提高劳动报酬不得不牺牲休息时间加班加点来换取加班或计件报酬以增加总收入，严重损害了劳动者的身心健康。随着企业市场竞争的日益激烈，企业为了平衡盈利，不断增加劳动者的劳动定额，间接损害劳动者合法权益的隐性侵权愈演愈烈。

　　3、滥用不定时工作制度产生的隐性侵权。“不定时工时制”是为保护劳动者的休息权而设立的，对企业而言，这并不意味企业可以违反劳动法每周40小时工作时间的规定。现实中，用人单位为降低固定成本开支，往往将从事技术研发、市场营销、现场工程服务等人员的岗位改为“不定时工时制”，在职工超时工作时，公司可以省去相当大一块的加班费支出。这里有两个问题需要我们加以研究和探讨：一是技术研发等相关岗位是否适用“不定时工时制”；二是实行不定时工作制的人员应如何核定工作量。这两个问题不解决，其结果必定是以牺牲职工合法收益为代价，达到企业缓解经营压力的目的。

　　4、肆意扩大客观情况变化范围的隐性侵权。劳动合同法第四十一条第四款规定：“其他劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”企业可以依法裁减人员。这本是企业依法裁减人员的法定前提条件之一，但企业往往滥用这一条款，肆意裁减员工。只要是企业方想裁减人员，既不管企业经营状况和员工的承受能力，也不管是否属于客观情况发生重大变化，更不顾及劳动合同是否还可以继续履行，而一味套用“客观情况发生变化”，协商解除劳动合同。这实际上是对员工劳动就业权的隐性侵权。

　　5、滥用企业自身考核制度产生的隐性侵权。其一，制定不切实际的公司经营考核目标，变相缩减绩效奖金。大多数公司的职工薪资是由基本工资和绩效奖金两部分组成的，而职工绩效奖金的取得是依据职工本人的业绩，以及公司销售、利润、库存等综合因素确定的。如果公司董事会在制定公司年度经营目标时，一味地满足上级集团或董事会的要求，不切实际地提高经营目标、降低固定成本，当公司目标完成不了时，职工的年终奖就打折扣，职工的合法权益受到损害。其二，职工业绩考核责、权、利不对等，因考核标准不科学而产生侵权。设定职工个人业绩内容并非难事，但是有些公司将本公司和上级集团业绩按比例视为个人的业绩综合考核，显然有失合理性。职工是企业的基本劳动者，有承担完成个人业绩目标的义务，但不应承担公司和上级集团业绩的责任。公司管理层与职工所处位置不同，他们的责任也不同，所以业绩考核不能简单的混同。其三，有些公司将本公司的战略性投资和客户的不确定需求，作为考核职工销售指标和业绩的内容。由于存在公司性战略性投资引起的公司亏损销售和客户需求变更，使得员工的工作努力与业绩结果不完全正相关，这极大地挫伤了职工的积极性。以上考核制度设计上对职工造成隐性侵权，作为个体的职工更是处于维权的弱势地位。

　　6、滥用外包业务产生的隐性侵权。“长尾理论”和“众包理论”是当下互联网时代经济运行和商业模式的创新发展，但是当这些新型商业模式被用人单位不正确利用时，却会给劳动者带来隐性侵权，典型的就是滥用业务外包。企业可以将一些辅助性、边缘性、临时性的工作以业务外包的方式转包给外部厂家去做，既可以提高自己的资源效率，也可增强核心竞争力和市场反应速度。但一些用人单位为了控制成本，滥用业务外包，外包员工有些来自相应的专业公司，但大多是来自劳务派遣公司，工作地点绝大多数还是在用工单位。这些外包员工的薪酬待遇与用工单位正式职工有差别，与劳务派遣工也有差别，实际上是一种新商业模式下披着合法外衣的隐性侵权。

　　7、无限制的末位淘汰制产生的隐性侵权。《劳动合同法》第四十条第二款规定：不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的，用人单位可以单方面解除劳动合同，即末位淘汰。此条款本是一项合理配置用工和人员流动的法律制度设计，本着对企业负责也对员工职业发展负责的态度。但有些企业的真实目的是利用此项条款达到裁减人员的目的，只做了裁减人员的工作，而不补充能胜任工作的新员工，把“一个萝卜一个坑”，执行成“拔了萝卜没了坑”。或者将原来的岗位工作量由团队其他人来承担，变相增加了其他人员的劳动定额，对于他们而言也是隐性侵权。

　　8、不合理的工作时间管理产生的隐性侵权。法律规定员工每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，特殊工时调整需要经过劳动部门批准和备案。但现实中在劳动工作时间上的侵权行为不少，归纳起来主要有三个方面：其一，班前会议等准备时间不算工作时间。一些用人单位要求员工必须提前10－15分钟到岗，进行岗前准备和训话，这段时间不在法定的8小时之内；其二，班中用餐时间不算工作时间。8小时制或12小时轮班制工作时间安排，一般用人单位都会安排15－30分钟一次或两次用餐时间，大多用人单位都不将之计算在用工时间内，无形中延长用工时间；有些企业甚至连用工期间员工上卫生间的时间也要与员工斤斤计较。其三，综合工时制的滥用。对不能实行8小时正常工时制度的企业，按照法律规定可申请实行综合工时制，即可实行24小时两班12小时轮换、24小时3班8小时轮换等方法综合计算工时，只要全月算来每周不超过40小时即可。但问题在于12小时制往往要扣除1小时用餐时间不算工时；周六周日等节假日工作时间在折算正常工时时容易出现矛盾等等。这些在用工时间上的隐性侵权经长期积累就是一个不小的问题。

　　9、不合理的休假制度安排产生的隐性侵权。其一，“无薪休假”穿上“自愿”外衣。“自愿原则”，简单地讲就是体现权利人真实意思表达的规则，是法律赋予公民的一项民事权利。实践中，一些企业却利用这一原则规避劳动合同约定的内容，“无薪休假”就是一个典型的事例。表面上看，企业发布“无薪休假”倡议，由职工自愿选择。尽管职工绝大多数选择“无薪休假”，但实际上百分之九十九都是违心的。这是企业利用其管理的强势，迫使职工“自愿”无薪休假，达到变更劳动合同约定和规避企业违约责任的目的。其二，法定带薪休假的补偿未落实。带薪休假制度是国家促进劳动关系和谐、保障劳动者身心健康在劳动配套法规上的一项重大举措和进步，对未能休假的补偿，法律规定是三倍以上的标准，如果严格执行对用人单位来讲是一笔非常大的开支，一些用人单位往往以员工自动放弃不予补偿的办法逃避这部分责任。

　　10、国际化公司时差产生的隐性侵权。随着经济全球化、市场化不断加强，不少企业纷纷走出国门开始国际化运营。在一些国际化程度比较高的企业，由于全球时差的区别，员工不得不打破8小时法定工作时间的规定连续工作，有些国际工作电话会议总是在半夜或凌晨进行，而没有相应的休息和补偿。

　　此外，还有诸如滥用实习生制度、最低工资制度、企业兼并重组制度、连续工龄计算制度、地板工资制度等隐性侵权现象亟待引起关注。

　　二、隐性侵权的特点分析

　　1、所有的隐性侵权都带有普遍性和群体性。所谓普遍性是目前大多数企业或多或少都会存在上述一项或多项隐性侵权行为，甚至企业和相关政府部门还没有意识到这是一种侵权行为，因此带有很强的普遍性；所谓群体性是每一项隐性侵权行为都不仅仅是对个体员工，而往往涉及一大片员工甚至是企业的全体员工，带有很强的群体性质。

　　2、制度性模糊地带是隐性侵权的深重灾区。近年来国家在劳动法律建设和配套制度建设上已经有了长足的进步和发展，但在相互协调和衔接配套上，特别是在一些关联地带，还有很多模糊的地方，而所有隐性侵权大多都处在法律法规的模糊地带，或者司法解释和判例的混乱地带。有些甚至是国家阶段性制度安排所造成的必然结果，如目前大受诟病的劳务派遣用工制度、政府劳动部门缺失的监管责任等。

　　3、隐性侵权与立法精神背道而驰。法律条款是规范和调节社会活动中相关关系的基本准则。在目前还处在法治建设建立健全的阶段，法律条款并不能囊括社会生活的方方面面。这就需要我们在社会实践中既要遵守法律条款，更要遵守立法精神。隐性侵权在表面上、形式上似乎合法，但实质上却严重违背立法精神。

　　4、资本的逐利本性是隐性侵权的外在动力。资本的逐利本性是市场经济状态的必然产物。在社会主义市场经济的初始阶段，市场经济本身的法制建设还不完善，企业竞争的压力愈来愈大，迫使一些企业不择手段地强化资本逐利本性，在资本逐利本性的驱动下，立法精神靠边了，社会良知靠边了，主人翁意识靠边了。

　　5、企业家社会责任淡漠是隐性侵权的内在诱因。强调企业家社会责任是建立现代企业制度的一个重要方面。但这在现实中才刚刚起步，还不具备普遍意义。很多人往往本着“法不责众”、“守法成本高”、“竞争不平等”、“自扫门前雪”、“我只有一个任期”等的短视认识和借口，不愿主动承担社会责任。企业家社会责任意识的淡漠是隐性侵权存在的深层根源。

　　三、隐性侵权治理的基础性对策建议

　　治理隐性侵权不是一朝一夕可以完成的事情，而是一个长期的艰苦过程，需要加强以下几个方面的基础性治理。

　　1、大力提倡企业家社会责任意识。“维权”是相对于“侵权”而言的，如果企业家的法律意识强，社会责任感强，“维权”就没有实际意义了。增强企业家们社会责任意识，多承担些社会责任、让渡企业利润，“劳动关系双方协商共谋、机制共建、效益共创、利益共享，构建和谐的劳动关系”是不难达到的，逐渐消灭这些隐性侵权也是不难达到的。因此无论从工会角度，从企业雇主角度，从政府管理角度，从企业家本身职业化发展角度等，都应该大力提倡企业家社会责任意识。

　　2、健全和完善法律体系，消灭法律模糊地带。这是我们消除或减少隐性侵权的基础。建议针对这些隐性侵权的问题和现象，由全国总工会法律部门会同劳动部门、企业监管部门和全国人大法治部门在涉及劳动关系立法上做一系统梳理和协调，简化重叠部分，如《劳动法》和《劳动合同法》；理顺衔接部分，如《公司法》、《工会法》、《劳动法》及其相关配套法规和条例，甚至包括《宪法》中相关限制内容造成的法律衔接矛盾；清理已经过时的落后的法律及其行政规章制度；创新劳动立法，统一司法解释，避免同一案例不同判例造成的司法实践矛盾。以此消除隐性侵权赖以生存的模糊地带。

　　3、转变政府职能，加强政府职能监管。政府监管是保障社会公平正义的重要组成部分。建议政府部门要避免阶段性、选择性、配合性、临时性的监管弊病，消除拉偏架、不劝架、看打架等不当监管行为，树立政府监管的社会公信力。

　　4、加大对隐形侵权的违法处罚力度，提高企业违法成本。提高企业的违法成本是从正面治理隐性侵权的一个重要对策。目前隐性侵权普遍存在的一个重要原因是企业的守法成本太高，违法成本较小。要加大对隐性侵权行为的违法处罚力度，提高企业违法成本，加大震慑和警示作用。此外，所有隐性侵权都或多或少在寻求钻现有法律的空子，这与我们的立法精神、立法宗旨背道而驰，要在全社会树立遵守立法精神、法律条款的理念。

　　5、加强工会集体维权。隐性侵权行为带有较强的制度性、普遍性和群体性，这正是各级工会组织加强维权机制建设的职责所在。建议工会系统应着重加强这方面的研究，从源头参与维权，以集体协商消除隐性侵权行为。

　　四、关于劳动立法精神顶层设计的思考

　　对于现阶段涉及劳动关系协调司法实践中各种隐性侵权现象，根本性的治理对策是要从立法精神的顶层设计上检讨存在的问题，提出新的思路。

　　无论隐性侵权的表现形式如何，也无论隐性侵权产生的直接、间接原因怎样，最终都会归结到一点，那就是现有调节劳动关系的相关法律法规所涉及的立法精神在顶层设计存在缺陷。第一，立法精神顶层设计的立意不高，现实发展的速度远远超过立法条款所涉及的立法精神限制，法律规定跟不上现实发展的需要；第二，囿于现行体制机制的限制，也包括现有工会体制机制的限制，因此即使是新的立法突破，也跳不出现有体制机制的条条框框，往往立意不高；第三，对全球范围内普世价值的认知方面还存在不少差距，直接影响到立法的高度、广度，顶层立法理念及其系统配套立法理念和立法精神还存在很多不一致。第五，和谐社会的核心和根本，最终将归结到社会劳动关系的和谐上来，不重视和解决劳动关系中的现实矛盾和问题，就不可能达到社会稳定，现行的劳动立法精神还没有从社会和谐的高度去设计。