非正规就业是国际劳工组织在20世纪70年代初提出的概念。尽管学界目前对其存在的合理性尚存争论，然而现实生活中，由于其广泛吸纳劳动力、提供了众多就业岗位等原因，非正规就业日益壮大。本文认为，按照目前《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)的相关规定，中国工会的组织体制与正规就业相适应而建立，大量非正规就业游离于现行体制之外。中国工会必须正视这一现状，并作出相应的调整，才能进一步增强工会的影响力，真正落实“组织起来，切实维权”的工作方针。

　　一、非正规就业的类型及其发展趋势

　　(一)我国非正规就业的主要类型

　　在我国，非正规就业也称为灵活就业。按照劳动和社会保障部《灵活多样就业形式问题研究》课题组对灵活就业的界定，灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几方面(至少是一方面)不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。

　　我国现实生活中非正规就业主要表现为以下几种类型:

　　第一种是就业部门“非正规”，即劳动者就业于传统体制之外的非正规部门。计划经济时期，我国以公有制经济为主，因此经济体制改革之初，非公企业、小微企业等一度被纳入我国关于非正规就业的研究范围之中。随着经济体制改革的进一步深入，又出现了如社会团体、非政府组织、民办非企业单位等一系列新类型的用人单位，在这些部门的就业，都被称作非正规就业。此外，家庭保姆由于其受雇的雇主不在当前法律所规定的用人单位的范畴之列，其就业亦属非正规就业。

　　第二种是劳动者“非正规”，即体制外劳动者在正规部门就业。我国相关法律对劳动者有一定的限制，如身份限制、年龄限制等，因此由农民转化而来的农民工一度被认为是非正规就业的主体。当前，由于超出法定年龄，大量退休人员又成为新的体制外劳动者。

　　第三种是劳动关系“非正规”，即用人单位和劳动者所建立的劳动关系不同于传统体制内的标准劳动关系。我国的标准劳动关系以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守雇主的指挥等为特征。因此，雇佣与使用相分离的劳务派遣，非全日制就业，已与原单位有一重劳动关系的停薪留职、下岗待岗劳动者的就业，以及可能存在双重劳动关系的兼职等都属于非正规就业。

　　第四种是雇佣形式“非正规”，即不存在传统意义上的雇佣和劳动关系，如个体劳动者等自雇型就业，或者雇主为不特定主体的自由职业者等。

　　(二)非正规就业的发展趋势

　　随着我国经济体制改革的深入，非正规就业“正规化”和“主流化”的趋势日益明显。国家统计局《2011年统计年鉴》表明，2010年，“我国经济活动人口78388万人次，城镇从业人员为34687万人次。城镇私营和个体从业人员10538万人次，其中的大多数为非正规就业人员。”另据不完全统计，“十一五”期间我国非正规就业群体的规模已占城镇总就业人口的60%。我国著名经济学学者胡鞍钢认为，我国创造就业的主要方向是非正规就业或灵活就业，并认为需要重新界定就业的定义。事实上，“十五”计划纲要就已提出要引导劳动者转变就业观念，采取非全日制就业、季节性就业等灵活多样的就业形式，提倡自主就业。当时的劳动和社会保障部也将“发展灵活多样就业形式问题”列入重要的工作议程。由此，无论是在政策导向上，还是在现实生活中，非正规就业的“正规化”和“主流化”已是不可逆转的发展趋势。

　　从全球来看，非正规就业同样呈现出从“非正规”到“正规化”和“主流化”的发展轨迹。“不少发展中国家非正规就业占非农就业的比例已超过50%，比如印度为83.6%，墨西哥为53.7%。”而“在发达国家，非正规就业也已占就业总量的很大一部分，如美国为30.0%，日本为25.0%。”鉴于此，国际劳工组织对于非正规就业的态度也从“禁止”发展为“规制”。

　　二、现行中国工会的组织体制与非正规就业之间的矛盾

　　在我国目前的工会组织体制下，大量非正规就业的劳动者难以被工会组织所覆盖。分析现行《工会法》关于工会组织体制的相关规定可知，我国工会的组织体制是与正规就业相适应而建立的，非正规就业劳动者加入工会，存在着法律制度障碍。

　　就什么样的人可以参加工会即加入工会的权利主体问题，《工会法》第三条规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，有依法参加和组织工会的权利。

　　就工会的组织体制，《工会法》第十条规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会;不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会。同时，县级以上地方建立地方各级总工会，同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。按照这一规定，目前中国工会的组织体制，是在中华全国总工会的统一领导下，分别建立地方工会和产业工会两大组织系统，企业、事业单位、机关工会是其基础组织。

　　综合上述法律规定及现实的工会工作情况，我国对于劳动者参加和组建工会，设置了三个限制条件:

　　一是就业部门的资格限制。能够参加和组建工会的劳动者应当就业于企业、事业单位及机关。即只有正规就业部门中的劳动者才有参加和组建工会的权利，排除了社会团体、民办非企业单位、非政府组织等非正规就业部门的劳动者，也排除了保姆这一就业群体。

　　二是就业劳动者的资格限制。参加和组建工会的权利主体是以“工资收入”为主要生活来源的劳动者。对于“工资”这一概念，目前立法上并无明确的界定，司法适用中对其的理解也并不一致，而“主要生活来源”，在具体操作执行中也存在尺度上的模糊。这一规定在现实生活中导致了一度对于同时有农业收入来源的农民工是否可以加入工会的争论，在当前，则引发了个体劳动者是否可以加入工会的现实问题。

　　三是劳动关系的限制。这一点没有直接体现在法律条文的表述中，然而，按照传统的工运理论，与用人单位建立劳动关系的劳动者加入工会是工会工作的一般原则，会员关系随劳动关系建立、流动是通常的工会组织方式。这种工会组织方式有两个前提条件:第一，必须有劳动关系存在。第二，劳动关系是一重的。显然，这样的组织方式已难以适应劳务派遣、非全日制就业、兼职、自由职业等新的就业形式。2008年起生效的《劳动合同法》对于劳务派遣工加入工会的问题已经给出了解决的方案，这是非正规就业劳动者加入工会问题的有益探索。但是非全日制就业、兼职、自由职业等就业形式下的劳动者加入工会仍然是现实难题。

　　综上可知，我国目前的工会组织体制是与正规就业相适应而建立的，忽视了非正规就业劳动者参加和组织工会的权利，与社会主义市场经济体制严重脱节，在非正规就业日趋主流化的今天，阻碍了工会组建率的提高和非正规就业劳动者权益的维护。

　　同时，现行《工会法》对劳动者加入工会设置的制度障碍也有悖于《中华人民共和国宪法》中关于公民结社自由的规定。结社权是我国宪法赋予每一个公民法定的基本权利，任何组织和个人都不得剥夺。毋庸置疑，非正规就业的劳动者作为中华人民共和国公民当然享有结社权，而依法组建和参加工会又是结社自由权的基本内容。结社权也是国际社会公认的劳工三权之一，是国际劳工组织确认的四项核心劳工标准之一。由此，中国工会的组织体制必须顺应非正规就业的发展趋势进行重构。

　　三、非正规就业主流化趋势下中国工会组织体制的重构

　　(一)创新理论，突破非正规就业劳动者加入工会的理论障碍

　　事实上，前述对于我国工会组织体制以及会员入会条件合理性的探讨，深层次可归结于对“工人阶级”的界定这一理论问题。这是因为，工会是“工人阶级”的群众性组织，只要是工人阶级的一份子，都应当有参加和组织工会的权利。关于“工人阶级”的内涵，在马克思主义经典作家的视野中，最初主要是指产业工人，以从事体力劳动为主，随着社会化大生产的发展，脑力劳动者和体力劳动者一起被纳入了工人阶级的范畴。在资本主义社会，工人阶级的内涵应当包括三个决定性的基本条件，没有生产资料、通过出卖劳动力维持生活(雇佣性)、从事劳动促进资本增殖。而在社会主义中国，工人阶级成为领导阶级，在法律上是公有制企业的所有者，因此工人阶级的内涵又有了新的发展，不再强调“无产”。可见，“工人阶级”并非是一个一成不变的概念，在不同社会的不同发展阶段，“工人阶级”的内涵也在不断地更新。

　　在社会转型期的中国，随着各种社会阶层的出现，要解决非正规就业劳动者加入工会的问题，首先要在理论上进一步创新“工人阶级”的内涵。本文认为，对于“工人阶级”，需要把握的基本要素就是“受雇佣”。在《共产主义原理》和《共产党宣言》中，工人阶级、无产阶级和“雇佣工人”就是被作为同义词使用的，“受雇佣”是工人阶级的基本特征。只要具备这一基本特征的，都可以被吸纳入工人阶级的队伍之中，而不必拘泥于其出生是工人或者农民、其从事的是体力劳动还是脑力劳动、其劳动关系的建立是否符合今天法律规定的标准。因此，前述非正规就业的绝大部分类型，除自雇型劳动者之外，都应当被纳入新时期“工人阶级”的范畴。自雇型劳动者由于其不存在相对的雇主，不具备工人阶级的基本特征，因此本文认为不应当被吸纳为工会会员，尽管现实生活中已经出现了为数不少的个体劳动者工会(联合工会)，且被作为工会工作的创新之举。笔者认为，现实生活中的个体劳动者工会(联合工会)其功能本质是个体劳动者协会，其存在是由于个体劳动者协会实体上或功能上的“缺位”造成的，实属工会的“越位”行为。

　　(二)适时修改《工会法》，突破非正规就业劳动者加入工会的制度障碍

　　首先，我国立法机关应当适时修改《工会法》关于参加和组织工会的权利主体的规定，取消现行《工会法》对参加与组建工会的劳动者就业部门的限制，如此即能扩大参加和组建工会的劳动者的范围，将前述第一种非正规就业类型的劳动者囊括在内，真正做到“哪里有职工，哪里就要组建工会”。

　　其次，我国立法机关应当适时修改《工会法》关于工会组织体制的规定，就不同类型的劳动者参加和组建工会的方式作出不同的规定。如前所述，按照《工会法》第十条的规定，现行工会组织是地方工会和产业工会相结合的模式、以企业、机关、事业单位工会是其基础组织，对于前述第二种非正规就业类型，只要我们打破传统的理论障碍，把握“工人阶级”基本特征，仍可按照这一组织模式操作。

　　前述第三种非正规就业类型由于可能存在多重的劳动关系，可借鉴《劳动合同法》关于劳务派遣劳动者参加工会的规定，赋予劳动者自由选择参加某一用人单位工会的权利。而对于前述第四种类型的非正规就业(自雇型劳动者除外)，建议在县级以下范围，采用行业工会的组织模式，以将其纳入到中国工会的体制之中。从国际工会界的观点和分类来看，以同一职业、技术、行业，或从事相关的技术工作的工人组成的工会，称为行业工会，又称职业工会。相对而言，行业工会的组建不以用人单位工会为基础，可以有效地解决这一类型非正规就业劳动者参加工会的问题。

　　当前，行业化组织模式也是许多国家针对非正规就业群体权益保护所采用的应对措施。印度、南非、韩国等力图克服传统工会组织形式的局限，开始以行业化组织模式加强对非正规就业群体的权益保护。

　　这里必须指出的是，中国现行法律对行业和产业的使用基本上是不加区分的，这一点从前述《工会法》第十条的表述中就可以看到。我国所谓的行业工会，实际上是产业工会的一种组织形式。这与笔者所建议成立的行业工会有本质区别。

　　(三)改变工作方式，突破非正规就业加入工会的观念障碍

　　当前，地方工会在工作中存在着较为明显的“局部化”倾向，即工会工作者主观上习惯于将工作重点集中在部分基础较好的国有大中型企业，工作触角很少延伸至非正规就业部门，部分工会工作者认为非正规就业属于体制外，并非是工会工作应当覆盖的领域。这种观念上的障碍同样是非正规就业中工会工作存在较多空白点和盲点的原因之一。因此，要解决非正规就业劳动者组建工会的难题，从工会工作者自身而言，必须突破主观障碍，创新工作理念和方式，勇于触及非正规就业这一不同于传统的工作新领域。