（2005年度上海优秀工运论文） 　　

　　当前，外商投资企业工会组建难已是不争的事实。对此，笔者在对黄浦区非公企业工会组建情况的初步调查基础上，重点对黄浦区金陵社区外商投资企业工会组建工作开展调查。在一段时期内，笔者通过与社区工会组建人员一起，上门宣传工会法、与职工集体座谈、找个别职工访谈、与企业资方代表洽谈沟通等形式的调查、以及具体参与工会组建实践，了解到了一些至今未组建工会的企业真实的想法，以及一些企业拒绝建立工会组织所采取的手法。同时也进一步发现，因《中华人民共和国工会法》和《上海市工会条例》在工会组建方面的法律规定存在操作性较弱的特点，被不少企业钻了空子，从而轻而易举找到规避的途径，达到不组建工会的目的，形成外商投资企业工会组建难现象。

　　一、现状

　　黄浦区外商投资企业工会组建率约20%，金陵社区外商投资企业（独资）36家，现已组建8家，组建率为22.22%。数据表明，无论是黄浦区还是金陵社区，多数外商投资企业未组建工会。据了解,整个上海市的外商投资企业反对在本企业组建工会的为数不少，因此组建率也不高。仅就金陵社区外商投资企业对工会组建态度而言，大致可分为三类：消极顺应型、暗中反对型和明确拒建型。

　　消极顺应型的企业是少数，这类企业组建工会并非完全是企业真实意愿。有的是由于企业注册成立时作为附加条件必须组建工会，无奈之下半推半就组建了工会。如日资企业上海江崎格力高食品有限公司的前身上海格力食品有限公司1998年在闵行区工业开发区注册成立时就属于这种情况。有的原属中外合资企业，合资企业成立同时建有工会，后外方将中方股份买下后转为外商独资企业，外商不敢轻易撤销工会组织，原工会组织也就相应转为外商独资企业工会。如尤尼佳生活用品服务（上海）有限公司就属于这一类。有的外商投资企业经营事务委托中方管理，因中方管理人员要求组建工会的，而外方投资者对中国的法律不甚了解，以为是法律规定必须无条件组建，也就不设障碍，工会得以组建。如法资上海招商局道达尔液化气咨询有限责任公司属于这一类。

　　暗中反对型的企业占多数，这类企业一般较为圆滑，从不公开表明拒绝建立工会意向，相反地还口口声声说要组建，实际上却以种种所谓的理由久拖不建。最典型的就是日本邮船（中国）有限公司，4年前就对工会组建人员表态支持在企业中组建工会，但在暗中却设置障碍，每次组建人员上门总有借口拖延。今年5月市人大内司委上门调研谈到工会组建时，企业方很干脆回答马上指定专人筹备，直至9月仍无动静，区总工会派员帮助组建被婉言拒绝，并表示具体组建事宜明年初再给答复，企图再拖上几个月。这类企业往往互相串通，形成事实上的同盟。他们对付上门组建人员有套常用语和一系列手法。说的最多有：“我们已向董事会汇报，正在研究中，等有了回复后你们再来”“老板出差了，等他回来再说”“对不起，主管跟你们打招呼有急事不得不离开”“此事正在向总公司汇报中”等等。常用的手法有：“挡驾法”，由前台接待人员敷衍，企业负责人不予接触。“移花接木法”，以部分员工来源于对外服务公司，而对外服务公司已建立工会，所以本企业已组建工会的理由搪塞。还有“阳奉阴违法”“游击法”、“耗时法”等等。这类企业骨子里是不愿建立工会，但也不愿公开与国家法律、共产党方针政策和职工要求对立，以免影响其攫取更多利润。

　　明确拒建型的企业为数不少。这类企业对工会法了解透彻，规避工会法游刃有余。说的最多有：“工会是‘职工自愿结合’的组织，我们公司没有职工提出要组建工会，所以公司领导并没有这个权力和义务来出面组建。”“公司不组建工会，也能提供给职工很好的福利以及其它待遇，这样的话，组建工会缴纳2%经费不是白白增添管理成本吗？”这些企业影响恶劣。与暗中反对、婉言拒绝组建工会的企业相比，他们拒绝组建工会的态度明确且强硬，有的语言刻薄，有的对上门宣传工会组建的人员竭尽挖苦讽刺之能事。如日资日立物流软件系统（上海）有限公司的态度是：“我们召开员工大会讨论决定不组建工会，你们用不着三番五次地上门推销，影响我们工作，你们建工会不就为了收经费吗？”又如韩资兴亚船务有限公司的态度是：“董事会和员工一致认为，我们现在企业关心职工远比所谓的工会关心多，没必要成立工会，我们可以出书面材料，表明反对在企业内建立工会的态度。”

　　二、原因

　　绝大多数的外商投资企业拒绝组建工会的原因，主要的并非我们过去认为的担心工会的组建是“花钱买对立”。现在他们对我国工会的特点很了解，知道中国工会倡导的“不是对立是对话、不是斗争是协商、不是单赢是双赢”。拒绝组建工会目的不是担心“对立”，而是避免“花钱”。许多企业工会所以组建不成，都是在拨缴2%工会经费环节上卡住了。这也容易理解，办企业所追求的就是利润最大化，为了实现这个目标，企业要排除或者绕开影响其目的实现的障碍，其中包括组建工会。

　　同时法律对阻挠组建工会行为又缺乏有效的约束力。我国工会法对此的规定可以理解为抽象的“刚性”，具体的“弹性”。如《中华人民共和国工会法》第三条、第十一条、第五十条，《上海市工会条例》第十条、第十一条、第四十五条，缺乏可操作性的细则。这样就为阻挠组建工会的企业规避工会法相关规定提供可能。无庸置疑，在现行的工会组建体制下，企业只要在工会组建问题上保持消极的不作为态度，工会组建就难以实现，这样企业也就很容易规避法定义务。

　　规避法律行为的特点是，行为本身违法，但法律却追究不到行为人。西方有位法学家说过：“规避法律行为就像一股浊流，绕过法律设置的屏障，流向目的地。”在上海，外商投资企业规避工会法的行为之所以屡屡得逞，说明现行法律有空子可钻，“浊流”能轻而易举地从法律屏障间隙中“绕过”。而作为规范企业行为的另一方面，现实的社会舆论又不足以从道义上对这种规避行为形成压力，因此尽量缩小可能被规避的空间及加强舆论导向势在必行。

　　三、建议

　　具体而言，《中华人民共和国工会法》第三条、第十一条、第五十条的“阻挠”,可作出较为明确的立法或司法解释，《上海市工会条例》第十一条、第四十五条中的“阻挠”，第十条中的“支持、帮助、指导”“必要条件”，亦应作出较为明确的可操作的权威解释。《上海市工会条例》可制定具体实施细则，或者直接增加对阻挠组建工会的企事业单位的制约条款。

　　为此建议在权威解释中，或者在制定实施细则和补充条款中，可根据我国实际情况特别是上海市的实际，允许公权力部门或具有社会公信力组织介入到企业组建工作中去。如，可由人大、政协、劳动关系三方协调委员会机构等机构和团体，上级工会，企业方代表，企业职工代表，联合组成调查小组。调查小组负责职工在没有压力的前提下，就本企业组建工会的意愿调查。调查可采用诸如无记名投票等形式。调查组调查的结论具有权威性。

　　如调查组调查结果要求组建工会的职工达到一定比例（1/5或1/4或1/3或1/2）或一定的绝对数（满10人），那么企业必须在6个月内组建工会，否则上级工会有权向企业提取每月工资总额2%的工会筹备经费，直至企业工会组建。当企业工会组建后，上级工会应将预提的工会筹备经费中留存于企业工会的部分及时返还。筹备经费可向法院申请支付令。

　　如企业不配合对本企业职工在没有压力前提下组建工会的意愿进行调查的；或调查组调查结果职工要求组建工会已达到一定比例或一定的绝对数，而企业却以积极或消极行为给组建工会设置障碍的；即构成《中华人民共和国工会法》和《上海市工会条例》中的“阻挠”行为。对此，劳动行政监察部门则可按《国务院劳动保障监察条例》启动法律程序，并按第二十九条责令整改、第三十条规定进行处罚。

　　如调查组调查结果要求组建工会的职工未达到一定比例或一定的绝对数的，可在每隔一定时期（3个月或6个月或1年）再行调查，不受次数限制。

　　立法解释、司法解释统称为有权解释，与法律本身一样都是我国的法律表现形式，具有国家强制力。一旦法律上的刚性规定出台，大多数外商投资企业的规避工会组建的行为可得到制止。对那些仍拒不组建的企业，在具体操作上可选其中已投资在上海且效益较好，但又离不开上海这一特定地域环境的企业，由政府相关部门对其严格执法，或由上级工会进行提取工会筹备经费诉讼，并对典型案例广为宣传，以儆效尤。

　　我国现正处在社会主义市场经济转型期，我们的国体和政体决定我国工会组建不可能完全取决于企业的态度，或者是职工在有企业压力背景下的表态。因此对《中华人民共和国工会法》和《上海市工会条例》中的相关条款进行权威解释或细化，同时参照有的西方国家的做法，适当允许公权力介入工会组建，很有必要。

　　附：相关法律条款

　　《中华人民共和国工会法》第三条：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法组建工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

　　第十一条第二款：上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。

　　第五十条：违反本法第三条、第十一条规定，阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令改正；拒不改正的，有劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《上海市工会条列》第十条：企业、事业单位在筹建的同时应当支持职工筹建工会。已经开业尚未建立工会组织的企业、事业单位，应当从开业之日起六个月内支持、帮助职工建立工会。上级工会应当帮助、指导未建立工会的企业、事业单位的职工组建工会，企业、事业单位应当予以支持，并提供必要条件。

　　《上海市工会条列》第十一条：任何单位和个人不得阻挠职工依法组建工会，不得随意撤销、合并工会组织，不得将工会办事机构归属于其他部门。

　　对没有建立工会组织的企业、事业单位，有关部门要积极支持、配合上级工会指导职工建立工会，对于阻挠组建工会的违法行为，应当予以纠正。

　　《上海市工会条列》第四十五条：违反本条列规定阻挠职工依法参加和组建工会的，或者阻挠上级工会帮助指导职工组建工会的，由劳动行政部门责令其改正，拒不改正的，由劳动行政部门提请市或者区县人民政府处理：以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《国务院劳动保障监察条例》第二十九条：用人单位违反《中华人民共和国工会法》，有下列行为之一的，由劳动行政部门责令改正：

　　（一）阻挠劳动者依法参加和组织工会，或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会的；

　　（二）无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，进行打击报复的；

　　（三）劳动者因参加工会活动而被解除劳动合同的；

　　（四）工会工作人员因依法履行职责被解除劳动合同的。

　　《国务院劳动保障监察条例》第三十条：有下列行为之一的，由劳动行政部门责令改正；对有第（一）项、第（二）项或者第（三）项规定的行为的，处2000元以上20000元以下的罚款：

　　（一）抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的；

　　（二）不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；

　　（三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；

　　（四）打击报复举报人、投诉人的。

　　违反前款规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。