案例五：陈某与罗某某、谢某某抚养权纠纷案

　　案件要旨

　　本案在缺乏法律明确规定的情况下，基于法院不得拒绝裁判之原则，以价值判断和利益衡量之理论，认定养育母亲可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。在确定其监护权归属问题上秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。

　　案情回顾

　　罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某与陈某协商一致，通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活，2014年2月7日罗某因病去世后则随陈某共同生活至今。后陈某与罗某某、谢某某因两名孩子抚养权问题产生纠纷，罗某某、谢某某起诉至法院，认为其作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子。一审支持了罗某某、谢某某的诉讼请求，陈某不服一审判决上诉至上海一中法院。

　　判决结果

　　本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。据此，二审判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2 号民事判决；二、驳回罗某某、谢某某的原审诉请。

　　社会意义

　　代孕问题是社会普遍关注的热点问题，不仅受到伦理和法律学界的高度关注，也为普通民众所关心和热议。虽然我国对代孕采取禁止立场，但现实生活中代孕现象依然存在，而目前我国的法律包括司法解释对此均无明确规定，如何对代孕所生子女的法律地位作出认定，进而解决其监护、抚养、财产继承等事项，不仅成为法院所面临的现实问题，也是法院所必须承担的司法职责。本案在缺乏法律明确规定的情况下，基于法院不得拒绝裁判之原则，以价值判断和利益衡量之理论，从儿童最大利益原则出发，根据法律的基本原则，结合社会普遍的道德伦理观念，在现有法律框架下运用法律解释的方法，作出了既符合法律规范、又合乎人伦常情的判决。