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地方性法规的立、改、废机制研究 市人大常委会法制工作委员会课题组
12月30日 17:17
 

  根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,制定和颁布地方性法规,是宪法、地方组织法和立法法赋予省级地方人大及其常委会的重要职权之一。20年多来,我国中央立法和地方立法都取得了重大进展,新制定的法律法规已基本覆盖了国家的政治生活、经济生活、社会生活的各个领域。随着改革、开放的不断深化,早期制定的法律、行政法规不能适应社会发展的现实情况,地方性法规同新制定的上位法不一致或者不能适应社会管理实际需要的情形时有发生。因此,现行法律、法规的修订、废止工作已日益显示出紧迫性。从某种意义上说,立法工作必须把修改法律法规和制定法律法规放在同等重要的位置。就地方立法工作而言,健全和完善地方性法规的立、改、废工作机制,对于维护国家法制统一、提高立法质量和立法效率,无疑具有十分重要的意义。
  一、改进立法项目的选项机制
  (一)立项的准确性直接关系到法规效能
  科学地、准确地选择和确定立法项目,是保证立法质量和提高立法效率,合理配置法律资源的十分关键的环节。在本市现行有效的120余件地方性法规中,有的法规达到了预期的立法目的,在社会生活中发挥着重要作用,具有较大影响;有的法规则未能达到预期的立法目的,作用不大,影响不大;有的法规甚至显得可有可无,基本上未能发挥积极作用,社会知晓度很低;有的法规在制定之初曾经起过一定作用,但随着经济和社会的发展变化,早早地失去了存在的价值。法规的效能之所以存在这种差异,除了法制宣传和执法机制等方面的原因,还有立法质量方面的原因,包括立法选项是否适当。
  (二)立法审议是对立项准确性的一种检验
  在常委会审议法规草案的过程中,有的项目会引起一些争议。常委会组成人员不仅对这些法规草案内容的合法性、合理性提出意见,而且对这些项目立法的必要性和执法的可行性提出质疑,以至有的法规案不得不中止审议,予以搁置。这种情况的发生,说明该立法项目的确立可能论证不够,选项不妥。
  (三)编制立法规划和立法计划都应确立立项标准
  立法项目是通过编制立法规划和制定年度立法计划得以确立的。因此,规划和计划的制订至关重要,应当严格把握立项标准。鉴于立法规划一般是管五年的,而对于未来五年地方立法的需求和中央立法的进展一般难以准确预见,因此立项的标准可以粗一点,规划的容量可以宽一点。立法计划则不同,年度内需要制定的项目一般应是成熟的、急需的、可行的,其立项标准应当细一点,且应当注意总量控制,留有余地。总结近年来的工作经验,似可初步确立既有联系又有区别的两套立项标准。
  (四)编制立法规划的立项标准和原则
  1、需要规范的事项具有立法可调整性,且属于立法法规定的地方立法权限的范围。超越地方立法权限范围的不应予以立项。
  2、地方需要依法规范而国家尚未立法的事项,且属于地方立法权限范围的,可以制定创制性法规。但上位法已经作出规范且基本已可满足地方需要的,则不必重复立法;特别是已有同类法律、行政法规施行的,一般不要再立项制定相应的地方性法规,不搞“配套成龙”的“四世同堂”(即由法律、行政法规、地方性法规和规章规范同一事项)。
  3、国家虽已立法,但上位法的规定比较原则,或者制定时间较早、已经明显滞后,难以适应本市实际需要的,可以制定或者修改相应的实施性法规。
  4、需要规范的事项超出规章的权限,必须制定地方性法规,或者现行规章效力不够,确实需要上升为地方性法规的。
  规划立项需要把握的原则是:并非国家尚未立法的事项地方都可以先行立法(不得越权立法);并非重要的事项都要立法(需规范的事项须具有立法可调整性);并非已出台的法律都要制定相应的实施性法规(按上位法的授权规定或者实际需要制定);并非较为成熟的政府规章都要上升为地方性法规(按法规和规章的不同权限规范有关事项);并非不适应现实需要的法规都需要修改(基本不适用的应予废止)。
  (五)制定立法计划的立项标准和原则
  1、事关国家和本市改革、发展、稳定重大决策的法规制定或者修改项目。
  2、立法规划中条件成熟的项目以及规划外急需的、条件成熟的项目。条件成熟是指:立法的必要性、可行性得到确认,立法的法律依据和实践依据都已具备,立法涉及的重大问题已经过协调并基本统一思想。
  3、立法的前期准备工作已经完成。即经过调研论证形成了法规草案(或者修正案)初稿和立项报告,立法所要解决的问题和调整对象比较明确。
  4、现行法规所依据的上位法作了修订,法规的有关规定与其不一致需要及时修订的,或者国家制定了新的法律、行政法规,本市相关的创制性地方性法规的有关规定与其不一致,需要及时修订的。
  5、新颁布的法律明确规定由省级人大制定实施性条例的。
  6、现行政府规章超越了立法权限,或者法律效力不够,确实需要上升为地方性法规的。
  7、经常委会审议,认为应当列入本年度立法计划的人代会期间代表联名提出的立法案。
  年度计划立项需要把握的原则是:上位法正在审议过程中、预计即将出台的,相关地方性法规不应急于立项;有相关规章有效施行的,以及通过制定或者修订政府规章能够调整的事项不应立项;上位法尚在修改过程之中的,相关地方性法规的修改不急于立项(特殊需要除外);人代会期间代表联名提出的立法案,虽有立法的必要但立法条件尚不成熟的不应立项。
  此外,鉴于我国即将加入世界贸易组织,现行法律规范亟待进行必要的清理。因此,今后几年,凡是同我国“入世”相关的法规立、改、废项目,条件成熟时应优先列入年度立法计划。
  (六)正确把握立法规划的性质和作用
  对于五年立法规划的性质和作用,应当有正确的定位。省级人大制定的立法规划以及年度立法计划,由于受到国家立法进程和党的大政方针的指导与制约,其实施中发生变动的可能性较大,具体项目的增减调整是不可避免的。跟年度计划相比,立法规划由于不可预见的情况变化,项目变动的可能性更大,“柔”性更大。因此,五年立法规划不同于经济和社会发展的五年计划,它基本上是指导性的,而不是指令性的。人大的立法工作不宜行政化、指标化。列入五年规划的项目,仅是对其立法可能性的认定,并不意味着每个项目最终都要制定相应法规。事实上,每个项目只有经过认真的调研论证,才能决定其是否确有立法的必要性和可行性。很多项目都存在立与不立两种可能。如果有的项目经论证确实不必要立法,或者有的项目立法条件暂不成熟需要延伸到下一届人大常委会交付审议的,都应视为正常,不必因此背上“规划没有完成”的包袱。
  (七)从实际出发适时编制立法规划
  省级人大常委会是否每届都要编制五年立法规划,是一个存在争议和可以研究的问题。全国人大常委会编制立法规划具有自主性,而地方人大常委会则必须在国家立法规划的基础上编制自己的规划,自主性较小。且全国人大常委会立法规划的编制需要一定的时间,地方人大换届的头一年往往难以及时得到这一信息,加之编制地方的规划也需要有一个调研、论证的过程。因此,在地方人大常委会换届的头一年,事实上难以完成规划的编制工作。即使能够在第二年的年初形成五年立法规划,也至多只能指导后四年的工作,失去了20%的时效(五年规划不可能跨届制定)。此外,随着我国法律法规体系的逐步完善,地方立法中制定新法规的比重日趋缩小,修改现行法规的比重日趋增大,而一些法规的修改时机,往往取决于上位法的制定或者修订情况,以及经济和社会发展的情势变更,不可能提前几年作出预测。因此,是否需要制定五年立法规划,应当视实际需要而定,不宜一概而论将编制立法规划作为每届人大常委会的刚性任务。
  (八)对代表联名提出立法案的审议结果报告要规范化
  目前进入立法规划和年度立法计划列项范围的渠道之一,是人代会期间代表联名提出的立法案。根据有关规定,这类代表议案经有关专门委员会审议,确认其立法必要性的,一般应当在审议结果报告中明确表述需要制定地方性法规,并提出完成起草、交付审议的大致时间。这样,审议结果报告经常委会审议通过后,议案承办部门才有明确的工作目标。以往有的审议结果报告对立法案提出的立法建议含糊其词,常委会审议后难以形成结论性的意见,该案是否应当在当年度或者下年度立法计划中列项,有时因难以定夺而被搁置。
  二、关于法规的制定
  (一)要改进法规的起草机制
  1、人大各专门委员会要多组织起草法规,发挥人大在地方立法工作中的主导作用。同全国人大常委会相比,目前上海市人大常委会直接组织起草的法规太少。除了少量有关人大工作的法规外,其他方面的法规大部分由市政府组织起草并提出议案,有关行政管理方面的法规基本上都由政府部门起草,这种局面应当逐步改变。法规起草是立法工作的重要组成部份,是制定法规的关键步骤之一,也是人大作为立法机关义不容辞的职责。受常委会的委托,每个专门委员会在任期内至少应当组织起草一至两件有份量、有影响的法规。一些涉及多个行政部门、社会覆盖面广、综合性强的法规,可由市人大有关专门委员会联合组成起草领导小组,组织人大工作者、法学工作者、行政管理部门三结合的工作班子负责起草。
  2、人大各专门委员会提前介入立法前期工作要各司其职,突出重点。需要人大有关部门提前介入的主要是指由政府部门负责起草的行政管理性法规的调研、论证、起草工作。提前介入的目的,是为了保证法规草案的起草质量,维护立法公正性,防止不适当地扩大部门利益,并在起草过程中贯彻正确的立法指导思想,通过深入了解情况为常委会审议作好准备。因此,提前介入的重点,应当是专门委员会成员的适时参与和指导,而不是人大工作班子的成员参与起草的具体工作。提前介入的任务,主要是帮助起草班子端正立法指导思想,明确立法所要解决的主要问题,把握法规的合法性和合理性,确定法规的体例结构和需要设定的法律责任。总之,提前介入的意义在于把握方向,而决不是仅仅为起草工作提供劳动力。统一审议机制建立后,法制委员会和其他专门委员会在协助常委会审议方面承担着不同的工作职责,提前介入的方式和要求也应有所不同。一般来说,有关专门委员会的介入应当早些、深些,为在常委会一审前形成审议意见报告作准备;法制委员会的介入则是有选择、有针对性的,不需要也不可能参与每一件法规起草的全部调研论证活动。
  (二)要杜绝重复立法和不必要的重复照抄上位法
  地方立法应当是中央立法的补充和细化,而不是简单的重复和迭加。要珍惜现有法律资源,凡是已经有法律和行政法规施行的领域,只要上位法基本适用的,一般不应再制定相应的地方性法规;凡是现行地方性法规中已经作出规范的,其他法规一般不要再作交叉重复的规范;凡是法律、行政法规正在起草、修订或者审议过程中的,不要急于制定或者审议相应的地方性法规;凡是确需对法律作出某些具体的细化规定的,一般可以采用简化的体例结构即“若干规定”,需要几条规定几条,不必“穿靴戴帽”,贪大求全,追求结构完整。在实施性的地方性法规中,一般不要重复照抄上位法的有关条款,这对于提高法规起草、审议的质量和效率具有重要意义。
  (三)制定法规要切实可行,不宜依赖实施细则
  根据本市的具体情况和实际需要制定的地方性法规,应当对立法所要规范的事项作出具体、明确的规定,要有较强的可操作性。法律规范究竟是原则些好,还是具体些好,国家制定法律、行政法规和地方制定地方性法规的要求是不同的。由于我国地域辽阔,各地经济和社会发展不平衡,国家立法规范的事项往往难以作出普遍适用、比较具体的规定,而往往只是确立一些基本原则。地方立法则不然。尤其是上海作为直辖市,行政地域有限,完全可以在地方性法规中作出具体明确、针对性强的规定。那种认为地方性法规只需作原则规定,可由市政府去制定实施细则的观点是不妥当的。如果地方性法规同法律一样只作原则规定,地方立法就失去了意义;如果法规都是“原则”的,都授权政府规章和规范性文件去作“细化”规定,其结果可能是上位法被束之高阁,甚至在执法中完全被下位法所替代,不仅极大地浪费了法律资源,损害法律法规的尊严,而且不利于国家法制的统一。因此,法规中要严格控制由政府部门制定配套性文件的授权条款。
  三、关于法规的修改
  (一)修改法规的动因
  凡属于下列情形之一的,本市的地方性法规应当及时予以修改:
  1、国家颁布了新的法律、行政法规,现行地方性法规中某些条款与之不一致甚至有抵触的。
  2、原先制定的地方性法规中某些条款不适应改革开放新情况的,包括:
  (1)不符合社会主义市场经济体制要求的;
  (2)行政管理体制和政府机构发生变动,涉及法规设定的行政主管部门和实施行政处罚的主体需作相应变动的;
  (3)新的改革决策出台,现行法规中某些规定与之不一致的。
  3、法规中某些规定已经滞后于经济和社会发展的现实情况,不能适应行政管理实际需要的。
  4、现行法规进行全面清理后,部份法规存在不一致、不适应、不协调问题的。
  (二)清理法规的启动机制
  所谓清理法规,不是指对个别法规的分析研究,而是指对一批现行法规的全面分析研究,一般是依据某项改革决策或者新颁布的某部法律进行对照检查。由于这种清理的技术要求比较高,工作量比较大,此项工作不可能每年进行,也难以经常进行。但是,全面清理的间隔周期又不宜太长,否则积累的问题较多,清理后的法规修改工作量太大,短期内将难以及时修改完毕。为了使清理法规的工作规范化,制度化,减少清理工作的突击性,对以消除“三不”(不一致、不适应、不协调)为基本要求的清理法规工作确定大致的周期是必要的。除了全国人大常委会作出明确规定或者法律有明文规定外,市人大常委会可在必要时作出清理法规的决定,并将此项工作列入常委会年度工作要点。结合市人大常委会五年任期制的特点,大致上五年左右全面清理一次现行地方性法规是可行的,即每届常委会任期内清理一次。一般情形下,清理的时机宜选在任期的第四年,以便在第五年可以集中力量进行清理后的修订工作。凡是条件具备的,应当争取在本届任期内修改完毕,少量条件暂不具备的,也可以顺延到下一届再安排修改。
  (三)修改法规的及时性
  维护国家法制统一,光靠定期全面清理法规是不够的,还必须辅之以经常性的及时修改。国家新颁布或者修订了某部法律法规,凡是本市有相应地方性法规的,应当由归口分管的专门委员在上位法颁布后的一定时期(例如两个月)内,负责进行对照检查;发现存在不一致、甚至相抵触需要修改的,由该专门委员会向常委会主任会议提出报告,以便在年度立法计划中增补立项,或者在次年度的立法计划中作出安排。有关条文的具体修改工作,专门委员会可以会同市政府有关部门或者社会团体共同进行;修正案的提案人,可以根据修改内容来确定。单纯解决“不一致”问题的,可由市人大专门委员会提出议案;主要解决“不适应”问题的,同时又作出补充性、完善性规范以适应行政管理需要的,也可由市人民政府提出议案。
  (四)清理、修改法规的实践依据
  除了以法律、行政法规作为清理法规的法律依据外,执法实践是修改法规的极为重要的实践依据。实践是检验立法质量和效果的标准。一件法规是否达到预期的立法效果,是否适应现实的需要,设定的行为规范是否恰当,是否需要修改完善,要看法规施行的实际效果。执法检查可以发现问题并积累这方面的素材。因此,检验法规的适用性、有效性,是执法检查的重要目的之一,应当作为执法检查报告的一项必备内容,并成为日后修改、完善该件法规的重要依据。因此,法规颁布施行后,执法检查的经常化、制度化是十分必要的。
  (五)修改法规的提案方式
  根据法规修改的不同情况,提请常委会审议的修改法规案有“修正案草案”和“修订草案”两种方式。“修正案草案”方式,通常适用于“小改”,即法规的某些内容需作实质性的修改,但法规的名称,体例不需变动,修改条款较少的情况。此类修改需由人大常委会作出相应的“修改决定”,并明确规定其施行日期,原法规须根据“修改决定”修正后重新公布全文。“修订草案”方式,通常适用于“大改”,即法规需作全面修改,法规的名称、体例需作变动(例如调整对象有变化、章节有增删等),修改条款较多的情况。此类修改无需由人大常委会另行作出相应的“修改决定”,原法规被修改后的法规所取代,法规需要重新规定施行日期后全文公布。
  (六)法规的简易修订方式
  根据法律的明文规定清理法规后,往往需要对一批法规作文字性、技术性的修改。为了提高修改的效率,可以采用简易修订的方式。1996年本市对照行政处罚法清理法规后曾采用过这一修订方式,取得了较好的效果。鉴于今后按法律要求在法定期限内对现行法规集中清理、批量修改的情形还可能出现,因此简易修订方式还可能被采用。其主要特点是:一般由市人大专门委员会提出提请修改法规的议案;可以将多件法规的修改合并为一个修正案提出,由提案人统一作修改说明;由市人大常委会会议一次审议通过,对多件法规一并作出“修改决定”;修正案通过后只公布“修改决定”,可以不再重新公布相关法规的全文。
  (七)清理修订法规工作的机构和职责分工
  鉴于清理修订现行法规是一项涉及面广、技术性强的工作,它不可能由某个部门包揽,而必须由有关方面各司其职、通力合作、优势互补,才能保证其质量。总结上海市三次清理法规的经验,此项工作的组织分工可以大致安排如下:
  1、由市人大常委会牵头负总责,将清理法规列入常委会年度工作要点。常委会法制工作机构受主任会议委托负责日常具体工作。
  2、由市人大常委会法制工作机构拟订清理法规的工作方案,明确清理的范围、清理的要求和时限、清理的步骤和方法、职责分工等;统一印制有关统计表式并提供有关的工作资料;做好清理情况的汇总分析并形成清理结果报告和修订工作安排意见,提请常委会主任会议讨论。清理过程中负责听取法院、检察院的意见。
  3、市人大各专门委员会按照立法的对口联系分工,对列入清理范围的法规逐件进行分析,对每件法规提出不需修订,需作修订或者应予废止的处理意见,填写清理结果表送常委会法制工作机构汇总。清理过程中,负责听取有关政府部门和社会团体的意见。
  4、市人大常委会办公厅将清理法规的工作方案行文印发市政府有关部门(办公厅、现行法规的参与起草部门和行政主管部门、有关执法单位、法制工作部门)、有关人民团体和市高级人民法院、检察院;市人大专门委员会按职责分工向上述单位寄送有关法规的清理意见征询表,由其研究填写后限期送交人大专门委员会或者工作委员会,作为专门委员会和工作委员会形成法规清理结果的重要依据。
  5、清理法规工作不宜由人大的某个部门例如法制工作机构包揽。各专门委员会由于熟悉有关法规的立法背景和起草、修改过程,并在法律监督和工作监督中了解、积累了法规施行的具体情况,对法规的适用性有充分的发言权,其参与清理是非常必要的。清理修订法规应当成为专门委员会受常委会委托履行监督职能的重要组成部分。
  四、关于法规的废止
  (一)废止法规的动因
  凡属于下列情形之一的,本市相应的地方性法规应当及时予以废止:
  1、法规的基本原则和主要内容同新制定或者修订后的直接上位法相抵触;
  2、法规的基本内容已被新制定或者修订后的直接上位法所涵盖;
  3、法规已被新制定的同类地方性法规所取代;
  4、法规的调整对象或者主要规范事项已经不复存在;
  5、法规的基本内容已经完全不适应经济和社会发展的新情况。
  (二)废止法规的方式
  主要有以下三种:
  1、现行法规经过集中清理后,在清理结果报告中明确某些法规已经失效或者应予以废止。该报告应当附有失效、废止法规的清单,规定失效、废止的具体日期,经常委会审议通过后,向社会发布公告。
  2、有提案权的有关机关向市人大常委会提出单件废止法规的议案(含说明),列入常委会会议议程审议后,由常委会作出废止决定并发布公告。
  3、在制定新法规的同时,废止某件相关的已被该新法规取代或者涵盖的原有法规,在新法规的附则中作出明确的废止表述。新法规的施行日期一般同原法规的废止日期相衔接。
  显然,第三种方式(通常称为“立新废旧”),是较为简洁高效的法规废止方式,值得倡导。
  (三)废止法规的启动机制
  法规的及时废止是一个容易被忽视的问题。立法工作部门的注意力往往集中在制定新法规上,对于法规的及时修订尤其是废止往往注意不够。本市现行法规中,有的制定于八十年代前期,基本上已经不适应改革开放和社会主义市场经济体制的要求;有的法规规范的内容,已被近年来出台的法律、行政法规所涵盖;有的法规设定的行政管理措施已经明显滞后于经济和社会发展。这些法规虽然实际上已经不起作用,但是并没有被及时废止。究其原因,一是原起草部门存在“惜废”心理,认为当年辛辛苦苦制定出来的法规予以废止太可惜,留着并无坏处;二是人大有关部门存在“感情”心理,认为某法规制定后曾经发挥过积极作用,在社会上有一定影响,虽则过时了,但在感情上难以割舍;三是未建立废止法规的启动机制,提出废止案的职责不明确。有鉴于此,将法规废止机制的要点归纳如下:
  1、在对现行法规进行修改时,特别是采用修订草案方式作全面修改时,起草部门应当权衡原法规尚有多少有效成份,制定相应的新法规是否比全面修改原法规更为便捷。如是,则应断然采取“立新废旧”的方案,在制定新法规的同时废止原法规。
  2、新的法律、行政法规颁布后,市人大归口分管的专门委员会在对相应的本市现行法规作对照检查时,除了研究法规是否需作修改外,应同时研究有无废止的必要性,如有,及时提出单件废止案。
  3、鉴于法规的行政主管部门在法规失去存在价值时,往往缺乏提出废止建议的自觉性和主动性,市政府的法制工作部门有责任进行监督检查,对于因各种原因导致行政管理性法规失去实际效用的,应当及时建议市政府提出单件废止案。
  4、每逢全面清理现行法规时,应当把法规是否需作修改或者废止作为对照分析的基本要求,凡有需要废止的,市人大专门委员会、常委会主任会议和市人民政府都可以提出单件废止案;废止件数较多时,可以由市人大常委会统一作出废止决定后,集中公布。
  5、凡属于“暂行”性地方性法规,施行满五年的,市人大有关专门委员会应当组织执法检查,全面了解该暂行法规的施行情况,会同政府有关部门研究确定:该法规应当经修订后结束“暂行”作为相对稳定的正式法规施行,还是应当予以废止。废止案的提案人可以协商确定。
  

  

  

  

  

  



 
       作者:(课题组负责人:王宗炎 成员:顾萍 李刚 执笔:王宗炎)  
 
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